上述五种方式均可以不同程度地盘活闲置农房和宅基地，从当前社会各界对宅基地三权分置的解读、研究以及地方政府实操来看，似乎是将上述所有盘活闲置宅基地的做法均纳入了宅基地三权分置的框架：例如安徽省旌德县将宅基地使用权跨村转让的情形视为宅基地三权分置，在邻村村民购买本村村民农房和宅基地的情形，为作为转出方的本村村民发放宅基地资格权证，为作为受让方的邻村村民发放宅基地使用权证。

虽然最小意识患者的恢复可能性要稍大于植物状态患者，但这种可能性仍是很小的。正如Lambert案判决所述，虽然人工维生在构成不合理顽固(即人工维生已不符合客观最佳利益)时可以被终止，但是不能仅根据不合理顽固来说明继续医疗失去了其合理性，而应综合考量医学的(客观的)和非医学的(主观的)因素从而做出决定。

那么，在患者丧失了决定能力时，如何确定其关于是否终止人工维生的意愿？就此问题，美国于1969年发明了预先指示(或称生前预嘱)，即一种表明将来丧失能力或者无法交流时自己的医疗意愿的法律文件{4}60，随后美国每个州都制定了关于预先指示的法律。预先指示的作用是将患者关于人工维生的决定固化下来以备将来患者丧失决定能力之用，故各国(地区)立法均对其设置了较严格的形式要求。绝大多数国家(地区)的预先指示立法皆明确要求书面形式。大法庭指出，患者才是医疗决定过程中的首要当事人，其意愿在决定过程中处于中心地位，即使在患者无法表达其意愿的情况下也是如此，根据欧洲理事会《关于临终情形下医疗决定程序的指南》，患者可通过任何先前表达的意愿参与到决定过程中，该意愿可以通过口头形式向亲友表达。[5]《欧洲人权公约》第2条规定：1.任何人的生命权应当受到法律的保护。

在美国的最小意识判例中，法院皆强调对患者的拒绝意愿的证明必须达到清晰和令人信服的标准[20]，而只有患者预先指示才能达到此标准。最常出现的质疑在于患者先前表达的随意性及时间性。以土地承包经营权入股，涉及到入股成立的公司破产后，农户可能失去承包经营的土地，需要进一步研究。

我国实定法上界定为用益物权的土地利用权利中，建设用地使用权的出让金是一次性支付，土地承包经营权和宅基地使用权无须支付对价，地役权虽可约定分期支付对价，但其从属性决定了其与土地经营权之间尚不可同日而语。在此观点之下，承包地流转的法律效果不同，其法律表达方式自当不同，以此避免不同流转方式之间内涵与外延的紊乱。正如苏永钦先生所言，物权的本质，就是把一个原来属于甲与乙之间的关系，通过登记公示，然后就被绝对化了。其中，土地承包经营权是连接和统合两权分离和三权分置的中间权利。

三权分置在法律上表达为土地所有权→土地承包经营权→土地经营权，土地承包经营权并不因派生出了土地经营权而改变其性质和名称，亦即无须因权利分置而将土地承包经营权改称土地承包权，但承包农户因其土地承包经营权派生出了土地经营权而使其行使土地承包经营权受到限制。其二，土地经营权是派生于土地承包经营权的一类新生的权利，土地承包经营权是其母权。

基于这些改革成果，《农村土地承包法修正案草案》第42条中规定：第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方或其委托代理人书面同意，可以向金融机构融资担保。虽然我国实定法上亦允许承包地的流转，但流转方式、条件、程序等均较受限制，所反映的仍然只是小规模的流转关系。此说主张，土地经营权的性质因承包地流转形式的不同而存在差异，其中转让、互换产生土地承包经营权的让渡，具有物权性质，而转包、出租不产生土地承包经营权的让渡，具有债权性质。《农村土地承包法修正案草案》将《农村土地承包法》第二章第五节土地承包经营权的流转拆分成两个部分，分别置于第二章第四节土地承包权的保护和转让（其中规定转让和互换两种流转方式）、第五节土地经营权的保护和流转[其中规定出租（转包）、入股、融资担保等几种流转方式]。

由此可见，从土地经营权派生于土地承包经营权的既有判断出发，土地经营权的设立并不能传达所有的承包地流转关系，至少不能涵盖承包地的转让和互换，因为此际，原承包农户的土地承包经营权已经丧失，无由发生土地经营权。同时，将出租等现行法上的债权性流转方式排斥在三权分置之外，也与政策导向不合。（三）土地经营权抵押规则的增设 经营主体可以其依法取得的土地经营权担保融资，是三权分置的主要政策目标之一。综上，将土地经营权定性为物权化的债权，既可克服定性为物权所带来的固化流转关系、增加流转交易成本，从而无法传达多样化的流转关系的问题，也可避免单纯定性为债权所带来的没有赋予经营主体更有保障的土地经营权，从而无法实现三权分置的政策目标等问题，应为当下的妥适选择。

学说上认为，承包地的转让和互换发生移转土地承包经营权的法律效果，以转让或互换的方式流转承包地就意味着原承包农户丧失土地承包经营权。其三，明定土地经营权的登记能力，为不动产登记簿记载土地经营权提供法律依据。

第一，将转让人限定为有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的承包农户。经登记的土地经营权不仅只在当事人之间发生法律效力，而且还可以对抗第三人，切断第三人在相关承包地交易中的善意，更为充分地保障经营主体的土地经营权。

由此可见，第一种观点虽然基于政策文件而展开，但并未虑及承包地流转方式中的转让和互换。土地经营权只是权能，既可以来自土地所有权，也可以来自土地承包经营权等用益物权，还可以来自租赁权，因此，土地经营权不是独立的民事权利，不是法律语言，也无法通过立法成为法律概念。其一，明确互换和转让的标的是土地承包经营权。本文原刊于《政治与法律》2018年第8期，如需转载请注明出处。将受让人由其他从事农业生产经营的农户修改为本集体经济组织的其他农户。承包地的出租、转包、入股，是使经营主体取得土地经营权，一体规定于土地经营权章。

第三章章名修改为土地经营权。在三权分置之下，土地经营权是具有主体、客体、内容的独立权利，并以此与土地承包经营权等其他权利相区分，新《行政诉讼法》《农民专业合作社法》并已就此定为明文，此说即值质疑。

进入专题： 三权分置 土地承包经营权 土地经营权 承包地流转 。在三权分置之下，这些流转方式的法律效果是使经营主体取得土地经营权。

例如，就土地经营权这一新设权利，草案只是在现行法土地承包经营权流转规则之上作了简单的修改，并未就实践中争议最大的登记问题和担保融资问题作出明确规定，有损法律修改指导和调整今后实践的价值。这一条文失当之处颇多，建议修改为：土地经营权人依法登记的土地经营权，可以向金融机构抵押融资担保。

如允许承包地的出租，容易架空土地所有权，使土地承包经营权所有权化或承包方变为事实上的二地主，也容易出现以出租名义规避法律的行为。非用益型权利设定担保之后，担保人已不得行使该权利，因此，非用益型权利设定的担保物权应属质权。相关政策文件已就土地经营权的定性做出政策选择。此外，本条本部分的体系位置也值得商榷。

《农村土地承包法修正案草案》第32条规定：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的承包地进行互换。就抵押等创设物权性质的流转，《三权分置意见》使用的表述是充分维护承包农户……抵押……承包地等各项权能有权依法依规就承包土地经营权设定抵押，也未置于加快放活土地经营权之中。

如《三权分置意见》指出：经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案。其三，将转让的标的明确为土地承包经营权全部或部分。

学术界就此存在较大争议，主要有以下四种主要观点： 第一，总括权利说。此际，再将经发包方同意解释为土地承包经营权转让的公示方法和生效要件，正当性不足。

《农村土地承包法修正案草案》第42条中明确规定：承包方可以用承包土地经营权向金融机构融资担保。为保全信贷资金的安全，金融机构大多要求承包农户提供适格的担保物，农户的土地承包经营权作为其主要财产就有了金融化的必要。这里所要传达的意义有两个：其一，仅在发生承包地流转关系之时，才有生成土地经营权这一新型权利的必要。字面意义的理解是已经设立的土地经营权的流转或处分，不过，《农村土地承包法修正案草案》将此种情形称为再流转，而将依土地承包经营权流转派生出土地经营权称之为土地经营权流转。

但此后的政策文件与此观点大相径庭。这是为了防止因随意转让而丧失赖以生存的土地而对土地承包经营权转让的条件作严格限制。

土地经营权流转应指已经设立的土地经营权的流转，而草案本条的文义并非如此，是土地承包经营权流转所形成的土地经营权。如此，在法典结构上，第二章章名修改为土地承包经营权。

学者间就出租和转包之间的关系存在较大争议。《农村土地承包法修正案草案》第33条规定：经发包方同意，承包方可以将全部或者部分承包的土地转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。